| Роберт Питофски (Robert Pitofsky) | Председатель |
| Шила Ф. Энтони (Sheila F. Anthony) | Специальный уполномоченный |
| Мозель У. Томпсон (Mozelle W. Thompson) | Специальный уполномоченный |
| Орсон Суиндл (Orson Swindle) | Специальный уполномоченный |
| Томас Б. Лири (Thomas B. Leary) | Специальный уполномоченный |
| Авторы | |
| Лайза Д. Розенталь (Lisa D. Rosenthal) | Отделение планирования и информации |
| Маниша Митал (Maneesha Mithal) | Отделение планирования и информации |
| Майкл Донохью (Michael Donohue) | Отделение планирования и информации |
| Ален Шир (Alain Sheer) | Отделение планирования и информации |
Семинар Федеральной торговой комиссии
Рекомендации ОЭСР по защите прав потребителей в электронной торговле
Разработка жизнеспособной международной структуры для применяемых законодательств и
юрисдикций
Проблемы, порождаемые существующими юридическими подходами
Проблемы, порождаемые предлагаемым подходом “страна происхождения/предписанный
продавцом”
Проблемы, порождаемые “признательным” подходом
Способствование разработке альтернативных способов решения споров
Способствование частичному сближению национальных и международных законов о защите
прав потребителей
Поощрение инициатив по улучшению информирования потребителей и предотвращению
споров
Способствование международному признанию судебных решений и правоприменению
Способствование сотрудничеству в правоприменительной деятельности
Разработка совместимых, смешанных подходов
ПРИЛОЖЕНИЕ A:
Резюме Открытого Семинара Федеральной торговой комиссии “Защита прав
потребителя на глобальном электронном рынке”
ПРИЛОЖЕНИЕ B: Рекомендации
ОЭСР по защите прав потребителя в контексте электронной
торговли"
Продолжается резкий рост электронного рынка. Потребители впервые получили возможность в любое время покупать у продавцов в любой точке мира. Так же и предприниматели могут приходить к потребителям во всем мире, не неся значительных расходов. Но глобальный характер рынка ставит трудные задачи. Потребители сталкиваются с проблемой наличия юридической защиты и способов возмещения. Предприниматели сталкиваются с проблемой затрат и непредсказуемости нормативно-правовой среды деятельности.
Международная электронная торговля пока переживает период становления. Но нам нужно смотреть в будущее. Правильный подход к решению этих проблем уже сегодня гарантирует достижение в полном объеме потребительских выгод, органически присущих глобальному рынку.
В последние два года персонал Федеральной торговой комиссии проводил работу с потребительскими группами, предпринимателями, учёными и правительственными агентствами для выявления возможностей совместной работы по развитию глобального электронного рынка, обеспечивающего безопасность для потребителей и предсказуемость для предпринимателей. В июне 1999 года Федеральная торговая комиссия провела открытый международный Семинар для рассмотрения широкого спектра взглядов на предлагаемые руководящие принципы защиты прав потребителей в электронной торговле. В рекомендациях, принятых в декабре 1999 года, представлены взгляды 29 стран-членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), предложена структура для правительств, создающих системы онлайновой защиты прав потребителей, для частного сектора, разрабатывающего саморегулирующиеся режимы, и для потребителей, делающих онлайновые покупки.
При реализации выработанных ОЭСР рекомендаций возникает задача разработать международную систему защиты прав онлайновых потребителей, которая являлась бы справедливой и предсказуемой для сетевых предпринимателей. Хотя простых решений нет, мы уверены, что совместная работа потребителей, промышленности и правительств может обеспечить успешное достижение общей цели. На основе информации открытого Семинара Федеральной торговой комиссии 1999 года, руководящих рекомендаций ОЭСР и связанного с этим общественного обсуждения вопросов, Бюро по защите прав потребителей при Федеральной торговой комиссии предлагает следующие рекомендации для успешного продвижения к этой цели:
Создание работающей структуры для правовой системы и применимого законодательства без риска поддаться соблазну принять подход “страны происхождения/режим, предписанный продавцом”.
Разработка работающей структуры для правовой системы и применимого законодательства – это лишь часть обеспечения защиты прав потребителей в глобальном масштабе. Рыночная конкуренция, альтернативные решения спорных вопросов, частичное сближение законодательств, инициативы частного сектора и международное сотрудничество – это также ключи к созданию безопасного глобального электронного рынка. Однако правовая система и применимое законодательство сложны и, вероятно, будут влиять на решение соответствующих проблем. Соответственно, этот вопрос заслуживает тщательного рассмотрения, и в настоящем докладе ему уделено особое внимание.
Некоторые поддерживают использование правовых систем “страны получателя”, что, в общем случае, позволяет потребителям полагаться на фундаментальную защиту, обеспечиваемую в их странах. Другие поддерживают правило “страны происхождения” или “режим, предписанный продавцом”, при котором компании подчинены только законодательству, судам и правоприменяющим органам своей собственной страны или, соответственно, условиям контракта.
Правило “страна происхождения/режим, предписанный продавцом” имеет отношение к ключевым проблемам предпринимательской деятельности и более всего к потребности в предсказуемой нормативно-правовой среде деятельности и в снижении расходов на обеспечение соответствия правовым нормам. В электронной торговле предприятиям не всегда известно местонахождение покупателей или географические области, на которые простирается торговля; правилом “страна происхождения” выявляется и ограничивается диапазон судов и законов, регулирующих онлайновую торговлю.
В то же самое время режим “страна происхождения/режим, предписанный продавцом” вызывает серьезную озабоченность с точки зрения потребительской перспективы. Он рискует подорвать доверие потребителей к электронной торговле, поскольку он: 1) способствует “стремлению к самому низкому уровню”, что ухудшает защиту прав потребителей в глобальном масштабе; 2) снижает возможности правоприменяющих органов защитить своих граждан; 3) затрудняет принятие потребителями решений, основанных на информированности; 4) ставит американские компании в невыгодную конкурентную ситуацию и 5) лишает потребителей значимого доступа к судебной защите.
У этих юридических проблем, возникающих при определении применяемого законодательства и правовой системы, нет легких решений. Тем не менее, разработка международной структуры, которая одновременно явилась бы защитой для потребителей и была бы предсказуемой для предпринимателей, является ключом к долгосрочному развитию электронной торговли. Настоящий доклад не претендует на определение этой структуры. Он направлен, скорее, на то, чтобы наметить в общих чертах ключевые соображения политики, которые должны быть рассмотрены при выработке любого решения.
Способствование разработке альтернативных решений проблемы.
Альтернативное решение проблемы играет ключевую роль в защите прав потребителей на международном уровне, и такое решение следует поддерживать. Частные международные судебные разбирательства по транзакциям невысокой стоимости в Интернете в общем случае не имеют практического или экономического смысла. Альтернативное решение проблемы может стать практичным способом обеспечения потребителей быстрым, недорогим и эффективным средством правовой защиты и снизить для предпринимателей риск быть втянутыми в судебное разбирательство за рубежом.
Способствование частичному сближению национальных и международных законов о защите прав потребителей.
Должны быть определены обычные средства защиты прав потребителей, и следует стремиться к частичному сближению законодательств. В ближайшей перспективе достижение полного единообразия законов о защите прав потребителей невозможно. В любом случае это нежелательно, поскольку это сводит защиту к наименьшему общему знаменателю. Но стремление к частичному сближению общих юридических требований в соответствующих областях может значительно уменьшить для предпринимателей груз необходимости соблюдения правовых норм, а также прояснить правила поведения для потребителей. Правительства могут начать с определения областей, где уже имеются частичные совпадения; выравнивания технических аспектов требований соблюдения сходных правовых норм, достижения договоренностей об общих областях защиты, например, от мошенничества и обмана, которые могли бы быть введены в действие на международном уровне; и разработки единообразных способов защиты для определенных секторов и видов транзакций, как, например, международных контрактов на продажу продуктов.
Способствование непрерывной разработке программ для частного сектора по улучшению информирования потребителя и предотвращения споров.
Следует способствовать другим инициативам частного сектора, таким, как программы сертификации, системы рейтинговых оценок, кодексы поведения, программы условного депонирования и страхования. Программы, помогающие потребителю сделать основанный на информированности выбор и предотвратить возникновение споров, являются ключами для продолжения роста электронной торговли.
Способствование выработке договоренностей о взаимном признании судебных решений и исполнении решений как по частным, так и по государственным искам.
Судебные решения, вынесенные в пользу потребителей и агентств по защите прав потребителей, должны быть принудительно осуществимыми по закону и обладать юридической силой в других странах. Эти цели могут быть достигнуты путем заключения международных соглашений и признания и исполнения судебных решений.
Разработка эффективных способов обмена информацией и сотрудничества для агентств по защите прав потребителей.
Эффективность исполнения законов о защите прав потребителей зависит от широкого и систематического обмена информацией и координации действий на международном уровне. Никакое правительство не может осуществить это в одиночку.
Глобальный электронный рынок порождает новые и сложные проблемы защиты прав потребителя. До недавнего времени защита прав потребителя в большинстве стран была, в большой степени, внутренним делом, например: потребители из США традиционно вели дела с фирмами из США, полагались на знакомые системы юридической защиты и обращались за ней в близлежащие суды. Американские компании, которые могли сталкиваться с многочисленными препятствиями при прямых розничных продажах потребителям на зарубежных рынках, в большинстве случаев продавали свои товары непосредственно потребителям в США, в соответствии с американским законодательством о рынках. А американские агентства по защите прав потребителей на уровне штатов и на федеральном уровне сосредоточивали свои усилия на американских мошенниках, нацеленных на американских потребителей.
С учетом перспектив роста глобальной онлайновой торговли в ошеломляющих темпах, меняется и мир защиты прав потребителей. Так же, как телевидение, торговля по почте и телемаркетинг превратили когда-то местный рынок в национальный, так и Интернет создал глобальный рынок. Потребители в любой момент могут узнать о товарах и услугах и приобрести их, почти из любого места, не выходя из дома. У предпринимателей же есть возможность мгновенного и недорогого глобального охвата рекламой, обеспечивающего создание всемирной потребительской базы. Новый рынок ставит проблемы перед национальными режимами защиты прав потребителя и создает потребность в новой структуре, которая обеспечила бы потребителям эффективную защиту, а предпринимателям – предсказуемое юридическое окружение. Без взаимного доверия между потребителями и предпринимателями рынок будет неспособен реализовать свой полный потенциал.(1)
Семинар Федеральной торговой комиссии
В июне 1999 года Федеральная торговая комиссия провела семинар “Перспективы США в защите прав потребителя на глобальном электронном рынке” в целях способствования диалогу между правительством, промышленностью и группами потребителей по путям решения этой важной проблемы.(2) В Приложении A приведены доклады на Семинаре и 69 полученных публичных комментариев.(3)
На Семинаре собрались представители промышленности, защитники прав потребителей, учёные, должностные лица национального и иностранных правительств, которые вели оживленные дискуссии по многим трудным вопросам: Какая информация должна раскрываться онлайновым потребителям, чтобы они могли принимать основанные на информированности решения? Что такое честная деловая практика в онлайне? Каковы соответствующие роли правительства и частного сектора в обеспечении защиты прав потребителей? Законы какой страны должны применяться к международным транзакциям “от предприятия к потребителю” и суды каких стран должны разрешать возникающие споры? Как могут акционеры наилучшим образом работать на международном уровне для защиты прав потребителей?
Хотя участники Семинара согласились, что онлайновым потребителям должна быть обеспечена эффективная защита, не меньшая, чем защита, обеспечиваемая оффлайновым потребителям, они выявили три вызывающих особую озабоченность проблемы онлайновых потребителей: анонимность продавцов, которых бывает затруднительно отследить; невозможность для потребителя проверить продукты и ярлыки и препятствия к урегулированию споров. Соответственно, участники признали рост потребности в раскрытии информации о предпринимателях в онлайне, о предлагаемых ими товарах и услугах и об условиях и сроках транзакций. Они также выявили потребность в механизмах подтверждения для обеспечения того, чтобы потребители, кликающие мышью на веб-сайте, не были бы связаны условиями контракта, который они не намеревались заключать. Защитники прав потребителей также настаивают на праве отмены заказа, защите, связанной с доставкой товара, и соответствующем распределении риска утраты, связанного с технологией идентификации.(4)
На Семинаре также были особо выделены новаторские инициативы частного сектора по решению проблем потребителей, включая программы сертификации, системы опроса общественного мнения, кодексы поведения в индустрии и программы условного депонирования и страхования. Хотя участники не пришли к согласию относительно достаточности таких усилий индустрии для решения таких проблем, они осознали ценность деловых практик, которые стимулируют принятие решений на основании информированности и доверие потребителя к электронной торговле.(5)
Самой трудной проблемой является создание работающей системы применимого законодательства и юрисдикции. Некоторые участники приводили доводы в пользу структуры “страна происхождения”, в которой компании подчиняются законодательству и судебным решениям только своей собственной страны, вне зависимости от местонахождения покупателей. Сторонники этого подхода поддерживают его как лучший способ решения проблем предпринимателей, связанных с трудностями применения действующего законодательства к электронной торговле, непредсказуемостью нормативно-правовой среды деятельности и высокими расходами на обеспечение соответствия правовым нормам, которые могут препятствовать выходу на рынок мелких и средних предприятий. Другие поддерживают подход “страна назначения”, при котором потребители будут защищены законами, правоприменяющими органами и судами своих собственных стран. Сторонники этого подхода говорят, что он обеспечит эффективную защиту потребителей и возможность возмещения в порядке регресса.(6)
Участники согласились, что определенная форма альтернативного разрешения споров может обеспечить практическое решение, достижимое в краткосрочной перспективе. Они считают, что, даже если покупатели смогут предъявлять иски зарубежным предпринимателям в судах своих стран с применением местного законодательства, судебные споры по транзакциям через Интернет на небольшие суммы не имеют, в общем, практического или экономического смысла. Даже если в национальном суде будет принято решение в пользу потребителя, будет трудно, если не невозможно, добиться его исполнения за границей.(7)
Участники Семинара также выявили потребность в совершенствовании международного сотрудничества. Они, в общем, согласились, что должны быть предприняты усилия в направлении сближения действенного законодательства о защите прав потребителей; в направлении развития сотрудничества и обмена информацией среди правоприменяющих учреждений по защите прав потребителей и в работе по достижению соглашений о признании и обеспечении исполнения судебных решений по делам о защите прав потребителей на международном уровне.(8)
Рекомендации ОЭСР по защите прав потребителей в электронной торговле
Работники Федеральной торговой комиссии и Министерства торговли приняли протоколы Семинара за основу для помощи в разработке добровольно принимаемых международных директив о защите прав потребителя в электронной торговле. ОЭСР выпустила свои Рекомендации в декабре 1999 года. В них отражено соглашение между 29 странами по проекту для правительств, создающих систему защиты прав потребителей в электронной торговле, организаций частного сектора, разрабатывающих схемы саморегулирования, а также потребителей, делающих покупки в онлайне.(9)
В Рекомендациях отражены многие из проблем, поднятых на Семинаре. Действительно, принятый в Рекомендациях принцип “перекрытия” отражает тему, многократно повторявшуюся на Семинаре: потребителям должна быть предоставлена эффективная и прозрачная защита в электронной торговле, не меньшая, чем та, которая обеспечивается в других видах торговли.
Рекомендации также совместимы с принятыми на Семинаре специальными рекомендациями по деловой практике, разрешению споров и сотрудничеству на глобальном уровне. В них представлены основы практики честного ведения дел, рекламы и маркетинга, такие, как неиспользование обмана и обеспечение обоснований для рекламных утверждений. В них определено, какое раскрытие информации достаточно для того, чтобы позволить потребителю сделать основанный на информированности выбор, включая ясную и точную информацию о самих предприятиях, продаваемых ими товарах и оказываемых услугах, а также об условиях продажи. В них также предусмотрены механизмы обеспечения безопасности оплаты и ясные четкие процессы подтверждения транзакций. В Рекомендациях не предписывается, должна ли такая защита обеспечиваться законодательством или через инициативы частного сектора. В них, скорее, признается, что для эффективной торговли на электронном рынке потребуется сочетание образования, правоприменения и инициатив частного сектора.
Кроме того, в Рекомендациях признаны новые проблемы, возникающие вследствие международного характера формирующегося рынка. Ими предусмотрены международное сотрудничество в правоприменении, признание судебных решений зарубежных судов, а также обучение потребителей в области различных зарубежных законодательств. В том что касается ближайшей перспективы, рекомендуется разработка альтернативных механизмов разрешения споров, которыми потребителю обеспечивается должный доступ к возмещению в порядке регресса без чрезмерных расходов и затруднений. Наконец, признаются важность и сложность проблемы применимых законодательств и юрисдикций, однако не предлагается окончательного решения этих вопросов.
Проблема состоит в обеспечении того, чтобы дать потребителям эффективную защиту и эффективный доступ к решению споров, а также в том, чтобы дать предпринимателям предсказуемую нормативно-правовую среду деятельности без чрезмерного обременения. Необходимо продвижение на нескольких направлениях. Обозревая перспективу решения этой проблемы, Бюро защиты прав потребителей Федеральной торговой комиссии дает следующие рекомендации по политике:
Разработка жизнеспособной международной структуры для применяемых законодательств и юрисдикций
У юридических проблем, возникающих при определении применяемых законодательств и юрисдикций, нет простых решений. В разных странах и регионах есть различные структуры для решения этих проблем. Разработка международной структуры, которая обеспечивает защиту прав потребителей и является справедливой и предсказуемой для предпринимателей, – это ключ к поддержке перспективного роста электронной торговли. Хотя работающая структура для применяемых законодательства и юрисдикции представляет собой лишь часть глобального решения, она заслуживает тщательного рассмотрения. Суть имеющихся законов о международных транзакциях, а также аргументы за и против изложены в Приложении A. В настоящем докладе изложены взгляды Бюро по защите прав потребителей и предостережения против использования подхода “страна происхождения”, вне зависимости от проблем, порождаемых действующими системами, в которые для защиты прав потребителей включается подход “страна назначения”.
Проблемы, порождаемые существующими юридическими подходами
Как признается в Рекомендациях ОЭСР и участниками Семинара, электронная торговля порождает проблемы, связанные с современными структурами определения юрисдикции. Существующими структурами во многих случаях поддерживается подход “страна назначения”, что позволяет потребителям полагаться на основополагающие виды защиты, обеспечиваемые в их странах, и доступ к защите национальными судами.(10) Этой структуре присущи две фундаментальных проблемы:
(a) использование физических границ для определения прав в окружении, не имеющем внутренних границ, и (b) стоимость обеспечения соответствия правовым нормам.(11)
Применение традиционных правовых концепций в окружении, не имеющем внутренних границ
В любой структуре, применяющей национальные законы государств, определенных в соответствии с физическими границами, возникают проблемы при выходе в окружение, не имеющее внутренних границ. Один из аргументов в пользу режима “страна происхождения” состоит в том, что в имеющейся структуре юрисдикции географические границы оффлайнового мира искусственно и без необходимости применяются к миру без внутренних границ. Но даже в Интернете существуют границы, как для компаний, так и для потребителей. С весьма немногочисленными исключениями торговцам, продающим товары в онлайне, все еще приходится учреждать предприятия, заказывать, хранить и поставлять товары в физических местах, расположенных в пределах национальных границ.
Кроме того, схема “страна происхождения” определяется границами физического мира в не меньшей степени, чем правило “страна назначения” – просто применяется другая формула определения соответствующих границ.
Одной из трудностей, порождаемых окружением, не имеющим внутренних границ, является, в определенных случаях, невозможность для компании знать местонахождение покупателей. Если компания должна подчиняться судам и законам страны, компания должна направлять в эту страну свои деловые операции или знать правила ведения дел с людьми в этой стране. Необходимо проводить различия между этапом маркетинга (до заключения контракта) и этапом транзакции “от предприятия к потребителю”.
Этап совершение транзакции: При реальной транзакции “от предприятия к потребителю” проблемой является определение местонахождения потребителя, однако эта проблема не непреодолима. Предприниматели могут встретить трудности в выявлении местонахождения потребителя как вещественных, так и электронных продуктов. Продажа материальных товаров представляет собой меньшую проблему, поскольку, в конечном счете, они доставляются в выявляемое физическое место. Но здесь есть сложности: если оффлайновая доставка производится иному лицу, нежели покупатель (американский заказчик покупает подарок другу во Франции), или потребитель выходит на веб-сайт торговца не из дома (из интернет-кафе или с сотового телефона). Такие сценарии не уникальны в онлайновом мире (французский заказчик звонит в фирму, торгующую по почте, из телефона-автомата, чтобы заказать подарок для друга в Нью-Джерси). Более серьезную проблему представляют транзакции, по которым заказы предоставляются в электронной форме (такие, как информация и программное обеспечение), а не в физическое место.
При рассмотрении использования частным сектором высоко- и низкотехнологичных средств для определения местонахождения потребителя можно предположить, что эта озабоченность не оправдывает пересмотра имеющихся правовых структур. Во многих случаях предприниматели могут просто спросить заказчика, где он находится; могут быть разработаны правила, которые дадут компаниям определенный комфорт в доверии к информации, предоставляемой потребителем. Действительно, у компаний есть стимулы к тому, чтобы знать, где находятся их потребители и куда поступают продукты: это помогает определить рыночные предпочтения, отслеживать продажи и услуги и гарантировать оплату. Кроме того, развивается технология, которая может автоматически передавать продавцу всю необходимую информацию о заказчиках.(12) Наконец, потребители встречаются со сходными трудностями в определении местонахождения онлайновой компании, поскольку потребителям приходится полагаться на ту информацию, которую компания дает о своем местонахождении, и поскольку компании, являясь юридическими лицами, могут располагаться в разных местах или вообще ни в одном месте.
Этап маркетинга: на этапе, предшествующем осуществлению транзакции, торговцы сталкиваются с еще большими трудностями. Проблема состоит в определении того, когда торговец направляет свой маркетинг, или “нацеливается”, на определенную юрисдикцию. “Нацеливание” уместно в США для установления конкретной личной подсудности, что позволяет суду выносить решение против ответчика-нерезидента.(13) В Европейском Союзе необходимо устанавливать, сделала ли онлайновая компания конкретное приглашение зарубежному потребителю, поскольку это является определяющим фактором для применимого законодательства и юрисдикции.(14) Во многих случаях определить это нетрудно: онлайновые компании зачастую ищут покупателей в определенной стране, рекламируя свои Интернет-адреса в оффлайновых СМИ, нацеленных на данную страну (через каталоги заказов по почте, журналы, наружную рекламу, телевидение и т.д.); регистрируют свои сайты на поисковых машинах, предназначенных для покупателей из данной страны; приспосабливают содержание своих сайтов для людей из данной страны (“особая скидка для покупателей из США”); указывают страны, в которых ими ведутся деловые операции.
В то же самое время то, что потребитель может получить доступ в Интернет в любом месте, затрудняет определение того, где онлайновая компания намеревается торговать своими товарами или услугами. Если довести подход “страна происхождения” до крайней формы, онлайновые компании, просто регистрирующие веб-сайт, могли бы быть подсудны судам и подпадать под несовместимые законы вне зависимости от того, где они намереваются вести деловые операции. Этот подход был бы глубоко несправедлив и непредсказуем для предприятий. Таким образом, первым и самым важным шагом для законодателей и лиц,, определяющих политику, должно быть определение того, когда содержание веб-сайта само по себе может сделать торговца объектом судебного разбирательства и объектом применения права страны, в особенности законов, предписывающих рыночные правила с определенными требованиями к открытости и рекламе.
В дополнение к различению стадии маркетинга от стадии совершения транзакции важно проводить отличие законной практики от мошеннической и обманной. Даже с точки зрения маркетинга нет особого смысла в снижении бремени соответствия правовым нормам для компаний, помещающих мошеннические или обманные заявления на своих веб-сайтах. Практика этих компаний должна оказаться под запретом вне зависимости от их местонахождения.
Системы юрисдикции и применяемого законодательства должны обеспечивать предпринимателям ориентиры по их ответственности, как на стадии маркетинга, так и на стадии совершения сделки, с тем, чтобы они могли предвидеть, когда их практика может стать объектом применения зарубежного законодательства и юридической практики зарубежными судами. Этой системой должно также обеспечиваться, чтобы ответственность не была непропорциональной по отношению к связи предприятия с законами и судами соответствующей правовой системы. Например, компании не должны быть объектом судебных разбирательств в зарубежных судах или зарубежных законов на период предтранзакционной, не обманной деятельности (такой, как не обманная и не интерактивная рекламная деятельность), от которой можно разумно ожидать, что она не окажет отрицательного влияния на граждан соответствующей юрисдикции.
Стоимость обеспечения соответствия правовым нормам
Подчинение компаний законам и судам правовой системы, на территории которой они ведут свои деловые операции, ведет к расходам по обеспечению соблюдения правовых норм. Чем более многочисленны законы и правовые нормы, которым должна подчиняться компания, тем выше расходы. Такие расходы не новы для компаний, осуществляющих международные деловые операции – или даже операции между штатами. Интернет может в некоторой степени сократить эти затраты, облегчив и удешевив маркетинг, направленный на покупателей во всем мире.
Правительство должно быть осведомлено о расходах на обеспечение соблюдения правовых норм, и обеспокоенность такими расходами может быть преодолена при том, что система предсказуема и, в основе своей, справедлива. В США компании, желающие вести деловые операции на национальном уровне, успешно разобрались в различных законах о защите прав потребителей в 50 штатах, и соблюдают их, и могут участвовать в судебных разбирательствах в любом из 50 штатов. Даже на международном уровне, в оффлайновом мире, у многонациональных компаний есть долгая история обеспечения соблюдения международных правовых норм и защиты своих интересов в судах, и они могут пользоваться преимуществами, обеспечиваемыми международной покупательской базой. Торговые объединения и другие организации в течение многих лет оказывали компаниям помощь в снижении расходов на обеспечение соблюдения правовых норм.(15)
Кроме того, Интернет способствует соблюдению различных законодательств, облегчая доступ к информации о законах о защите прав потребителей различных стран. В прошлом году, например, все больше онлайновых компаний регистрировали различные веб-сайты, приспособленные для потребителей в различных правовых системах. Одновременно все больше фирм предлагают онлайновым компаниям услуги по обеспечению соответствия международным правовым нормам.(16) Вероятно, стоимость таких услуг будет снижаться. Правительства должны играть ведущую роль в информировании предпринимателей о своих законодательствах и правоприменительной политике.(17)
Бремя обеспечения соответствия правовым нормам также может быть облегчено сближением законов о защите прав потребителей и созданием подходящих для обеих сторон альтернативных механизмов разрешения споров.
Проблемы, порождаемые предлагаемым подходом “страна происхождения/режим, предписанный продавцом”
Переход к чистому подходу “страна происхождения” для решения проблем, присущих действующим системам, ведет к риску подрыва защиты прав потребителей и, в конечном счете, доверия потребителя к электронной торговле. То же самое верно и при использовании подхода “режим, предписанный продавцом”, в той степени, в какой им позволяются договорные положения о выборе законодательства и юрисдикции, диктуемые продавцом для преодоления основополагающей защиты, обеспечиваемой потребителям в их стране или их права искать защиты в местном суде.(18)
Стремление к самому низкому уровню
Участники Семинара отметили, что чистые структуры “страна происхождения” или “режим, предписанный продавцом”, создают стимулы для проведения деловых операций с территорий со слабой защитой прав потребителя – или чтобы транзакции регулировались правовыми нормами таких территорий. Даже у законопослушных компаний есть соблазн свести к минимуму расходы на соблюдение правовых норм, хотя этот эффект может быть смягчен давлением конкуренции и озабоченностью репутацией. Такая структура может подстрекать наихудших представителей индустрии к тому, чтобы вообще отказаться от соблюдения законов о защите прав потребителей.(19) В результате такой “гонки к самому низкому уровню” пострадали бы потребители во всем мире. Например, для потребителей из США это устранило бы средства защиты, и так не слишком доступные в других местах, такие, как требование раскрытия ключевой информации по кредитам, требование раскрытия перед осуществлением транзакции информации по гарантиям, защита, касающаяся доставки товаров, и защита онлайновой частной информации, относящейся к детям.
Неэффективность правоприменительной деятельности
Если же, как предлагают некоторые сторонники режима “страна происхождения/режим, предписанный продавцом”, применить его еще и к законам о защите прав потребителей, компании станут подчинены только правоприменительным органам их месторасположения (или территориальной юрисдикции, оговоренной в контракте), вне зависимости от того, где находятся покупатели. При этом можно ожидать, что правительства – как стран, так и территориальных единиц – будут перекладывать ответственность за защиту собственных граждан от зарубежных правонарушителей на зарубежные правительства, даже если местные потребители будут страдать от обманного маркетинга или поставки опасных продуктов из-за рубежа.
Такой системой смогут с легкостью воспользоваться недобросовестные предприниматели. Они смогут учреждать свои компании на территориях, где законы о защите прав потребителей слабы или вообще не существуют (или же оговаривать соответствующие юрисдикции в контрактах), полностью избегая принуждения к соблюдению правовых норм. Они смогут также вести свою деятельность на территориях, где законы о защите прав потребителей применяются (или же оговаривать соответствующие юрисдикции в контрактах), нацеливая, однако, свою деятельность только на зарубежных потребителей, зная, что местные власти будут вынуждены расходовать скудные ресурсы на защиту прав зарубежных потребителей за счет защиты прав отечественных потребителей.
Федеральная торговая комиссия наблюдала такое положение в течение 10 лет, когда мошенники-телеторговцы учреждали в Канаде конторы по продаже незарегистрированных ценных бумаг, нацеливаясь только на граждан США.(20) Эта тенденция породила проблему правоприменения, даже при том, что канадские и американские правоприменительные органы полны решимости к сотрудничеству, обмену информацией и принятию соответствующих мер.(21)
Даже если у зарубежного правительственного учреждения есть необходимые стимулы и средства для действия, ему не всегда становится известно о нанесении ущерба потребителю за рубежом. Кроме того, без заключения нового применимого на местах международного соглашения у правительства страны потребителя мало возможностей для возмещения ущерба, если правительство страны предпринимателя не применяет с должной эффективностью к правонарушителям свои собственные законы о защите прав потребителей.(22)
Однако и это бесполезно, поскольку недостаточно лишь того, что правительствам будет позволено применять свою юрисдикцию к зарубежным предприятиям для защиты прав своих потребителей. Меры по предотвращению действий, осуществляемых из-за рубежа, будут, вероятно, более эффективны, если такими действиями нарушаются законы страны предпринимателя и власти страны предпринимателя готовы сотрудничать. Действительно, как более подробно обсуждалось выше, усиление международного сотрудничества в области правоприменения и сближение законодательств о защите прав потребителей – ключевые составляющие решения этой проблемы.
Хотя существующая система нуждается в совершенствовании, переход к чистому режиму “страна происхождения/режим, предписанный продавцом”, в законодательстве о защите прав потребителей будет, вероятно, иметь разрушительное влияние на доверие потребителей к глобальному рынку. Такой подход, вероятно, помешает правительственным учреждениям участвующих стран эффективно защищать своих граждан от зарубежных мошенников и обманщиков.
Принятие решений без достаточной информированности
Рыночные экономики работают лучше всего, когда потребители могут принимать решения о покупке на основе информированности. Поэтому, если защита прав потребителей в международных транзакциях через Интернет ослабляется в обмен на законодательные и(или) практические выгоды – как в случае с подходом “страна происхождения/режим, предписанный продавцом” – для обеспечения определенной защиты абсолютно необходимо, чтобы потребители делали сознательный выбор. Это особенно верно в международном контексте, в котором условия выбора законодательства и правоприменения могут иметь огромное воздействие на права потребителей.
Сознательный выбор требует, чтобы потребитель знал, по крайней мере, законы и суды какой страны будут действовать для данной транзакции. При подходе “страна происхождения” требуется раскрытие местонахождения компании. При подходе “режим, предписанный продавцом”, требуется ясное указание на применяемое законодательство и правовую практику, выбранные продавцом.
Кроме того, простая осведомленность о том, под какие законодательство и юрисдикцию подпадает транзакция, не обеспечивает потребителям сознательного выбора. Более трудная проблема состоит в понимании потребителями того, как применяемые законодательство или юрисдикция повлияют на их права. Хотя Интернет и облегчает доступ к информации о законодательствах различных стран, потребителям зачастую нелегко понять их суть. Потребителям будет необходимо понять, в чем материально-правовая защита, обеспечиваемая законодательством, выбранным компанией, отличается от защиты, обеспечиваемой в стране потребителя, и обеспечат ли их процессуальные права возможность воспользоваться такой основополагающей защитой. Хотя предприниматели проявляют законную озабоченность относительно обязанности определения того, какие законы о защите прав потребителей применяются в любой данной правовой системе, при подходе “страна происхождения” на индивидуальных потребителях лежит сравнительно более тяжелое бремя.
Проблемы, связанные с конкуренцией
При подходе “страна происхождения” американские предприниматели могут оказаться в невыгодном, с точки зрения конкурентоспособности, положении. Во многих случаях иностранные компании, ведущие дела с американскими потребителями, должны будут руководствоваться правовыми стандартами собственных стран, менее обременительными, нежели американские. Это ставит американские компании в невыгодное с точки зрения конкурентоспособности положение при работе с американскими потребителями. Например, американские торговцы автомобилями и производители, предлагающие потребителям аренду автомобилей через Интернет, должны соблюдать требования к раскрытию информации, предусмотренные Законом о правдивости в кредитовании. Зарубежные компании, с другой стороны, могут раскрывать меньше информации, что делает их предложения более привлекательными с точки зрения потребителей.
Подход исключительно по “стране происхождения” может также внести раскол в целостную систему законодательства о защите прав потребителей и антимонопольного законодательства. В США, как и во многих других странах с рыночной экономикой, законы о защите прав потребителей и антимонопольные законы должны исполняться в тандеме. При рыночном подходе существует стремление обеспечить правильное функционирование рынка путем исполнения законов, способствующих конкуренции (антимонопольные), и законов, поддерживающих свободный и осознанный выбор потребителя (защита потребителя). Координированием этих двух областей обеспечивается то, что положения о защите прав потребителей не порождают непредусмотренного влияния на конкуренцию, а положения о конкуренции способствуют повышению благосостояния потребителей. Скоординированности, однако, невозможно достичь, если “рынком” для конкуренции является страна, в которой продукты приобретаются, а “рынком” для защиты прав потребителя является страна, из которой продукты продаются.
Доступность судебной защиты
Если от потребителей для получения возмещения в незнакомой юридической системе требуется прибыть на зарубежную территорию, зачастую в другом временном поясе – если используется подход “страна происхождения” или в контракте оговорен выбор юрисдикции продавцом – это во многих случаях исключает доступность судебной защиты для потребителей. Например, если американский покупатель не получает заказанную на итальянском веб-сайте посуду стоимостью 500 долларов, он едва ли станет платить 700 долларов за авиабилет, чтобы потребовать возмещения через зарубежный суд.
Одним из аргументов в поддержку системы “страна происхождения” является то, что принцип “страна назначения” тоже не обеспечивает серьезной судебной защиты при большинстве международных транзакций. Даже если потребители могут обратиться в суд собственной страны, они зачастую не имеют возможности обеспечить признание судебного решения за рубежом. При любой из систем важно облегчить признание судебного решения для обеспечения серьезной судебной защиты. В то же самое время, дальнейшее развитие судебной защиты по частному праву, таких, как альтернативное урегулирование споров, может обеспечить компании и потребителей практичным и удобным механизмом разрешения международных споров. Важность признания судебных решений и альтернативных способов урегулирования споров более подробно обсуждается ниже.
Проблемы, порождаемые “признательным” подходом
Одним из вариантов подхода “страна происхождения/режим, предписанный продавцом” предусматривается признание законов (и, при возможности, деятельности правоприменительных органов), выбранных продавцом, при условии обеспечения ими адекватной всеобъемлющей защиты.(23) Такой подход называется “признательным”. При таком подходе возникают материально-правовые и материально-технические проблемы. Хотя этот подход направлен на решение проблемы “стремления к самому низкому уровню”, с его помощью не могут быть решены очерченные выше другие проблемы, связанные с подходом “страна происхождения”, такие как отрицательное воздействие на применение законодательства о защите прав потребителей, основанный на информированности потребительский выбор, а также конкуренция.
Представляется также, что “признательный” подход трудно, если вообще возможно, провести в жизнь. Для этого требуется достижение международного соглашения по эталонным стандартам “признания”; следовательно, не удается избежать объемного и трудоемкого процесса достижения международного соглашения любого рода. Если бы было возможно достигнуть соглашения, то либо суд, либо правительственное учреждение вынуждены бы были определять, законы какой страны удовлетворяют стандартам.
При таком определении возникает несколько проблем. Во-первых, придется проанализировать национальные и местные законы каждой из стран, чтобы определить, являются ли они адекватными. Внутри одной страны адекватными могут быть некоторые, но не все из них. Во-вторых, потребуется оценить эффективность процессуальных прав потребителей и адекватность реального исполнения законов о защите прав потребителей. В третьих, требуется постоянная переоценка с учетом изменений в законодательстве и политике соответствующих стран. В четвертых, требуется принятие решения о том, следует ли полностью исключить применение к стране “признательного” подхода в случае несоответствия ее законодательства лишь некоторым видам транзакций. Наконец, такой широкий анализ весьма обременителен для правительств, и суды будут фактически неспособны справиться с такой задачей, в особенности, если дело касается принятия решений небольшими судами по спорам на небольшие суммы.
В заключение следует отметить, что, поскольку электронный рынок постоянно развивается, конкуренция между операторами веб-сайтов, дальнейшее развитие альтернативных способов урегулирования споров, нововведения в области технологии и эффективные инициативы частного сектора могут помочь снизить остроту проблем, порождаемых этими подходами. Однако, наличие таких проблем – неравномерности в распределении информации, различий в рыночных позициях продавцов и покупателей и возможности стремления к самому низкому уровню – является предостережением против использования в настоящее время подходов “страна происхождения”, “режим, предписанный продавцом” или “признательный подход”.
Способствование разработке альтернативных способов решения споров
Участники Семинара и Рекомендации ОЭСР подтверждают, что альтернативные способы решения споров явятся ключевыми составляющими эффективной защиты прав потребителей на международном уровне. Технология, обеспечивающая электронную торговлю, может предоставить потребителям практический доступ к регрессному возмещению без излишней нагрузки на предприятия. Интернет предоставляет возможность урегулирования споров – особенно связанных с электронными транзакциями на небольшие суммы – на правовой территории, удобной для обеих сторон – в киберпространстве.
Инициативы частного сектора, которые предлагают потребителям значимый доступ к справедливому и эффективному возмещению, могут обеспечить практическое решение в краткосрочной перспективе. Уже осуществляется ряд перспективных программ, помогающих в решении онлайновых потребительских споров, – таких программ, как посредничество в онлайне, программы блокировки и овердрафт по кредитным картам. Еще несколько программ находятся в разработке.
Признавая важность альтернативных способов решения споров, Федеральная торговая комиссия вместе с Министерством торговли провела в июне 2000 года открытый международный семинар по альтернативным способам решения споров.(24) Этот семинар явился частью продолжающегося международного диалога по видам помощи в разработке справедливых и эффективных программ альтернативных методов решения споров.
Способствование частичному сближению национальных и международных законов о защите прав потребителей
Значение работы по формированию согласия по основополагающим средствам защиты прав потребителей на национальном и международном уровне было признано на Семинаре и в Рекомендациях ОЭСР. Согласие может проявляться во многих формах, включая выявление общих основополагающих средств защиты прав потребителей; согласование законодательств таким образом, чтобы у разных стран было общее законодательство; заключение соглашений по применяемым на международном уровне минимальным стандартам, которые не могут быть отменены контрактами; а также заключение соглашений о конвенциях или кодексах, регулирующих международные транзакции. Это может касаться как частного, так и публичного права, и вопрос может решаться как в многостороннем, так и в двустороннем порядке.
Определение, как и расширение этих сфер сближения открывает целый ряд преимуществ. Во-первых, чем больше сходства между различными режимами защиты прав потребителей, тем менее обременены торговцы уравновешиванием различных, зачастую конфликтующих, правил маркетинга. В то время как альтернативное решение споров может снизить обеспокоенность предпринимателей подверженностью их судебным разбирательствам за рубежом, оно не может снизить или прояснить требования к соблюдению правовых норм. Во-вторых, это способствует защите прав потребителей, поскольку становится более вероятным, что потребители поймут, какими правами они обладают, вне зависимости от местонахождения торговца. В третьих, это способствует доверию потребителя к международным транзакциям, поскольку потребители знают, что они обладают теми же основополагающими средствами защиты своих прав, что и в своих странах. В четвертых, правительствам легче принять участие в совместной правоприменительной деятельности, если зарубежными правительствами осуществляется такая же защита. В пятых, признание судебных решений становится более предсказуемым и менее проблематичным, если обе участвующие страны руководствуются правилами, отражающими одинаковый выбор публичной политики. Наконец, это особенно уместно, учитывая размах розничной торговли через Интернет: международные правила для международного рынка. Хотя в ближайшей перспективе полное сближение почти невозможно и в некоторых вопросах может даже оказаться нежелательным, сближение, в том числе и по отдельным секторам, возможно, и его следует проводить в жизнь.
В то же самое время, проведение сближения в жизнь порождает проблемы. Приходится достигать определенной степени согласия на международном уровне без сведения средств защиты к наименьшему знаменателю. Другая проблема состоит в поддержании определенной гибкости для противостояния новым угрозам, возникающим на потребительском горизонте. И еще одна проблема состоит в обеспечении своевременности достижения соглашения.
В Рекомендациях ОЭСР отражено существующее согласие между 29 странами по некоторым основополагающим практикам честного ведения деловых операция в онлайне, включая общие положения по предотвращению мошенничества, обмана и несправедливости, а также по средствам защиты, конкретно связанным с онлайновыми транзакциями, такими средствами, например, как предварительное раскрытие ключевой информации и честные процессы подтверждения.
Однако разные страны могут применять Рекомендации по-разному. Например, в Рекомендациях предусмотрено сочетание законодательных и частных инициатив без предписания того, какие средства защиты и каким способом должны обеспечиваться. В США энергично проводятся в жизнь законы, направленные на предотвращение мошенничества, обмана и несправедливости в онлайне.(25) Инициативы частного сектора касаются других рекомендаций, например, раскрытие в онлайне контрактной информации. В других странах регулирование и саморегулирования сочетаются по-другому.
Для законодателей и лиц, определяющих политику, во всем мире настало время начать работать над сближением материальных законов о защите прав потребителей. При этом следует избегать сведения имеющихся средств к наименьшему общему знаменателю. Возможные отправные точки для таких международных обсуждений включают:
1) выявление областей, в которых правовые средства защиты действенны, однако технические требования к обеспечению соответствия правовым нормам различаются (например, различаются требования к тому, в какой форме следует раскрывать информацию), и работу по сближению этих требований;
2) работу по достижению соглашений по определенным аспектам основополагающих средств защиты, таких, как предотвращение мошенничества и обмана, которые правительства могли бы проводить в жизнь на международном уровне;
3) работу по достижению соглашений по основополагающим средствам защиты в конкретных секторах (например, минимальные стандарты раскрытия информации по основным защитам в определенных секторах (например, минимальные стандарты раскрытия информации в арендных договорах с потребителями) и
4) разработку международного кодекса, которым регулировались бы контракты о международной продаже товаров и(или) услуг потребителям.(26)
Наконец, страны могут увеличивать единообразие законов о защите прав потребителей внутри собственных границ. Этот подход помогает сохранить роль государственных и местных властей, поскольку государственные и местные власти смогут вводить в действие положения о соблюдении правовых норм без наложения различающихся обязанностей соответствия правовым нормам.(27) Хотя сделать это нелегко, усиление единообразия в границах страны также заслуживает рассмотрения.
Поощрение инициатив по улучшению информирования потребителей и предотвращению споров
Инициативы частного сектора могут сыграть критическую роль в предотвращении споров. Кодексы поведения в индустрии, системы рейтинга, программы сертификации и условного депонирования являются важными дополнениями к существующей правовой системе, и ими зачастую обеспечиваются средства защиты, которые потребитель хочет иметь, но которые не требуются законом.
С развитием программ маркировки и других программ обеспечения надежности станет важно обеспечить их совместную работу на международном уровне. Дополнительная проблема состоит в обеспечении того, чтобы разные эмблемы и маркировки не вводили потребителя в заблуждение. Все более важную роль будут играть также и технологические решения. Образцами могут служить решения, разработанные для защиты частных интересов и безопасности детей, например, программы отсеивания сайтов, не имеющих надежных сертификатов, или программы альтернативного решения споров.
Способствование международному признанию судебных решений и правоприменению
Международное признание и применение судебных решений по делам потребителей важно и для обеспечения потребителям возможности для реального возмещения ущерба и для обеспечения отчетности предприятий об их деловых операциях. В любом варианте правилом “страна назначения” требуется обеспечения потребителю возможности исполнения решений, принятых в правовой системе за пределами страны правонарушителя. На Гаагской Конференции по Международному частному праву предпринимаются усилия к достижению международного соглашения о признании судебных решений по гражданским искам. Жизненно важно обеспечить, чтобы в любом таком соглашении учитывались особые свойства электронной торговли, а этим предусматривается и роль альтернативного решения споров в международных потребительских транзакциях.
Персонал Федеральной торговой комиссии также способствует разработке соглашений об официальном признании судебных решений о натуральном или денежном возмещении, вынесенных по делам о защите прав потребителей. Растет число судебных дел о нанесении ущерба правонарушителем из одной страны потребителям из другой страны.(28) Если органы по применению законов о защите прав потребителей не смогут остановить приносящие вред действия из-за рубежа, они будут неспособны защитить потребителей в собственной стране. Международное соглашение, тщательно разработанное для того, чтобы правоприменительные органы могли эффективно бороться с вредной международной коммерческой практикой, принесет пользу потребителям повсюду. Чем эффективнее правительства смогут решать основные проблемы потребителей, такие, как мошенничество, обман и непоставка, тем меньше предприятиям будут нужны другие, регулятивные средства защиты и соответствующие расходы на обеспечение соответствия правовой среде.
Проблема признания судебных решений может решаться отдельно, или в сочетании с другими инициативами, такими, как разработка международного кодекса законов о контрактах, международные соглашения по сотрудничеству в правоприменении, а также международные программы разрешения споров в частном секторе.
Способствование сотрудничеству в правоприменительной деятельности
Для эффективного правоприменения в глобальном контексте требуется усиление и расширение обмена информацией и сотрудничества. На двустороннем уровне Федеральная торговая комиссия продолжает неформальное сотрудничество с аналогичными организациями других стран: через рабочие группы и на разовой основе. Ведется также работа по достижению более формальных соглашений. На многостороннем уровне Федеральная торговая комиссия работает с такими организациями, как Международная сеть маркетингового контроля, объединением национальных агентств по защите прав населения из 29 стран. Федеральная торговая комиссия будет председательствовать в этой организации, начиная с осени 2000 года. Федеральная торговая комиссия работает с входящими в организацию странами в направлении расширения обмена информацией, сотрудничества, и принятия мер по борьбе с мошенничеством и обманом в онлайне. Федеральная торговая комиссия видит дополнительные возможности в сборе жалоб потребителей во всемирной сети: она делает это с 1998 года. Она также будет расширять базу данных жалоб потребителей Consumer Sentinel , распределяемую, через систему кодирования, между более чем 240 американскими, канадскими и австралийскими правоприменительными учреждениями.
Разработка совместимых смешанных подходов
Для решения закономерных проблем предпринимателей и потребителей потребуется, вероятно, сочетание инициатив – программ частного сектора, международных соглашений, и взаимопроникновение применяемых законов и юрисдикций. Инициативы по защите прав потребителя должны быть совместимы во избежание путаницы, как для предприятий, так и для потребителей.
Одной из современных разработок в США стал Единообразный закон о транзакциях по компьютерной информации, вступающий, в некоторых областях, в противоречие с международными мерами по защите прав потребителей. Этот закон, ожидающий принятия законодательными собраниями нескольких штатов и уже принятый в других, устанавливает подход “режим, предписанный продавцом” для потребительских контрактов и для лицензирования программного обеспечения и информационных продуктов и режим “страна происхождения” в качестве правила по умолчанию для применяемого законодательства.(29) Некоторые положения Закона противоречат подходу, принятому в Рекомендациях ОЭСР, тем, что поддерживается раскрытие конкретных условий контракта после осуществления транзакции (то есть, “сначала деньги, потом условия”). Эти условия порождают серьезную обеспокоенность в том, что касается защиты прав потребителя, и проблема должна быть тщательно рассмотрена.(30) Должно быть проведено исследование совместимых смешанных подходов. К примеру, акционеры предприятий могли бы реализовать добровольно принятую программу, в которой были бы предложены реальные и практические средства защиты прав потребителей и способы возмещения по международным транзакциям с эффективными механизмами обеспечения их исполнения. Если будет доказана эффективность таких программ, правительства могли бы согласиться на “тихую гавань”, т.е., считать соблюдения положений программы соблюдением положений законов о защите прав потребителей по крайней мере своих собственных стран.
Защита прав потребителей на электронном рынке сложна, но имеется основа для разработки эффективной и справедливой системы.
На всех этапах работы будут возникать проблемы, однако перспективы нового рынка оправдают все приложенные усилия.
1. См., например, расшифровку стенограммы основного заседания Публичного Семинара Федеральной торговой комиссии от 8 июня 1999 года “Перспективы США в защите прав потребителя на глобальном электронном рынке” ["U.S. Perspectives on Consumer Protection in the Global Electronic Marketplace"], доклады Председателя Федеральной торговой комиссии Роберта Питофски [Robert Pitofsky] стр. 4 8; министра торговли Уильяма Дэли [William Daley], стр. 9 18; торгового представителя США, посла Чарлин Баршефски [Charlene Barshefsky], стр. 15 20; заместителя министра по управлению внешней торговлей посла Давида Аарона [David Aaron], стр. 303 15.
Имеется четыре стенограммы заседаний Семинара, по одной для каждого из основных заседаний, 8 и 9 июня, и по одной для внеочередных заседаний, проводившихся в те же дни. Эти записи есть в Интернете по адресу http://www.ftc.gov/bcp/icpw/index.htm. Во всем этом документе в ссылки на доклады, представленные на Семинаре, включены даты заседаний, указание, очередное это или внеочередное заседание, фамилии участников и номера соответствующих страниц, например, 8 июня, Питофски, стр. 4-8.
2. 63 Федеральный регистр 69,289 (16 декабря 1998 года). Были опубликованы два следующих сообщения, в которых содержится информация по комментариям и подробностям Семинара: 64 Федеральный регистр 5,062 (2 февраля, 1999 года) и 64 Федеральный регистр 19,782 (22 апреля, 1999 года).
3. Эти комментарии есть на веб-сайте Федеральной торговой комиссии (по адресу http://www.ftc.gov/bcp/icpw/comments/index.htm). Во всем этом документе в ссылки на комментарии, представленные в соответствии с уведомлением Федеральной торговой комиссии в Федеральный регистр, включены имена и названия лиц и организаций, представивших комментарии, а затем идут сами комментарии.
4. Подробное резюме по обсуждению этой проблемы на Семинаре см. в разделе “Честная деловая практика” в Приложении A к Отчету Семинара.
5. Подробное резюме по обсуждению этой проблемы на Семинаре см. в разделе “Инициативы частного сектора” в Приложении A к Отчету Семинара.
6. Подробное резюме по обсуждению этой проблемы на Семинаре см. в разделе “Решение споров” в Приложении A к Отчету Семинара.
8. Подробное резюме по обсуждению этой проблемы на Семинаре см. в разделе “Международное сотрудничество” в Приложении A к Отчету Семинара.
9. Эти рекомендации размещены на веб-сайте Федеральной торговой комиссии (по адресу http://www.ftc.gov/opa/1999/9912/oecdguide.htm) и в Приложении B. При составлении рекомендаций был использован процесс открытой разработки проекта, в котором поощрялось внесение предложений от потребителей, промышленности и академических кругов. В делегацию Федеральной торговой комиссии США под руководством специального уполномоченного Мозель Томпсон входили также представители от промышленности и от потребителей.
10. Краткое резюме сегодняшнего подхода к юрисдикции и применяемому законодательству см. в разделе “Решение споров” в Отчете Семинара, Приложение A. Более подробный анализ сегодняшнего подхода к юрисдикции и применяемому законодательству см.: Материалы Семинара, 9 июня, Голдсмит [Goldsmith], стр. 73 92; 31 A.L.R. 4th 404, и цитируемые материалы судебных дел; Свод норм (второй) по правовым коллизиям §§ 6, 80, [Restatement (Second) of Conflict of Laws 188 §§ 6, 80, 188]; дело Burger King Corp. против Рудзевича [Burger King Corp. v. Rudzewicz], 471 U.S. 462 (1985); дело World-Wide Volkswagen Corp. против Вудсона [World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson], 444 U.S. 286, 297-98 (1980); Проект Американской ассоциации юристов по веб-сайту юрисдикции Интернета [ABA Project on Internet Jurisdiction Web site] (по адресу http://www.kentlaw.edu/cyberlaw). Джон Ротчайлд, Защита прав “цифрового потребителя”: пределы киберпространственного утопизма [John Rothchild, Protecting the Digital Consumer: The Limits of Cyberspace Utopianism] 74 Ind. L.J.893, 911-42 (1999).
11. Некоторые доказывают, что у системы, при которой используются законы и суды страны потребителя, есть и еще один недостаток – ею стимулируется наложение онлайновыми компаниями географических ограничений на доступность их товаров и услуг во избежание обеспечения соответствия слишком многочисленным правовым режимам. Компании могут сделать выбор в пользу того, чтобы их продукты не были доступны на глобальном уровне, лишая при этом потребителя преимуществ действительно глобального рынка. Потребители на менее привлекательных рынках (возможно, меньшего размера, более бедных или находящихся в более отдаленных местах) несут больший ущерб, поскольку компании могут предпочесть не вести здесь деловых операций. Однако в таких странах можно избежать подобного результата (защитив при этом своих потребителей) путем принятия национальных законов, привлекательных для зарубежных предпринимателей. Каждая страна должна самостоятельно выбрать, как наилучшим образом защитить своих потребителей, и может даже включить в собственное законодательство положения о защите прав потребителей, существующие в других странах.
12. Как заметил профессор Голдсмит [Goldsmith], некоторые юридические сложности, вызываемые якобы трудностями с определением местонахождения потребителя, порождены уже устаревшими технологическими представлениями. Расшифровка стенограммы Семинара, 9 июня, Голдсмит, стр. 77.
13. Для установления персональной подсудности в соответствии с законодательством США ответчик должен с определенной целью направить или нацелить свою деятельность, или совершить определенное действие, при котором ответчик целенаправленно пользуется правом на ведение деловых операций на территории соответствующей юрисдикции, используя таким образом преимущества и защиту, предоставляемые ее законами, такими, которые ответчик мог разумно считать действующими в данной юрисдикции. В контексте Интернета, для определения того, пользовалась ли целенаправленно онлайновая компания правом на ведение деловых операций на территории соответствующей юрисдикции через свой веб-сайт, суды США выделяют три категории веб-сайтов (называемые “Континуум Зиппо” [“Zippo Continuum”]). Во-первых, суды используют персональную подсудность к тем предпринимателям, которые напрямую вступают в контакты через Интернет с резидентами данной юрисдикции, поскольку происходит требуемое использование. См., например, дело Томпсон против Анда-Лопес [Thompson v. Handa-Lopez], 998 F. Supp. 738 (W.D. Tex. 1998) (федеральный суд в штате Техас мог использовать подсудность, когда потребитель из штата Техас вступил в контакт с предприятием через веб-сайт предприятия). Во-вторых, суды отказываются использовать персональную подсудность, если ответчик просто помещает информацию на веб-сайте в Интернете, доступном для пользователей на территории их юрисдикции. См., например, дела Резник против Манфреди [Resnick v. Manfredy], 1999 U.S. Dist. LEXIS 5877 (E.D. Pa. Apr. 26, 1999) (нарушение соглашения о гонораре поверенному); Ресторанная корпорация Бенсусан против Кинга [Bensusan Restaurant Corp. v. King] , 937 F. Supp. 295 (S.D.N.Y. 1996), Решение оставлено в силе, 126 F.3d 25 (2d Cir. 1997) (нарушение торговой марки); Центральный городской кегельбан и Дворец спорта против Иверкреста [Mid City Bowling Lanes & Sports Palace, Inc. v. Ivercrest], 35 F. Supp. 2d 507 (E.D. La. 1999) (нарушение торговой марки). Поскольку предприятие не может целевым образом направить информацию в какую-либо конкретную юрисдикцию просто путем поддержания пассивного веб-сайта, суды постановляют, что использование персональной подсудности здесь неправомерно. В третьих, в “серую” зону попадают дела, когда пользователь может обмениваться информацией с главным компьютером, но не может напрямую вступать в контакт через Интернет. В этих случаях персональная подсудность определяется при исследовании уровня интерактивности и коммерческой природы обмена на веб-сайте. См., например, Дело корпорации Зиппо Мэньюфекчуринг против сайта Zippo.Com [Zippo Manufacturing Co. v. Zippo.Com], 952 F. Supp. 1119, 1124 (W.D. Pa. 1997) (нарушение торговой марки). Кроме того, эта проблема соотносится с применимым законодательством. Один из нескольких факторов, рассматриваемых при определении того, может ли страна применять собственные публичные законы к деяниям, совершаемым за пределами ее территории, состоит в том, имели ли такие деяния значительный эффект на ее территории или были ли они направлены на это. Свод норм (третий) по иностранным делам [Restatement (Third) Foreign Relations] § 402. Другие факторы включают место заключения контрактов, проведения переговоров и исполнения. Свод норм (второй) по правовым коллизиям [Restatement (Second) Conflict of Laws] § 188. Поскольку нет еще окончательного ответа на вопрос о применении этих факторов к электронным контрактам, эти вопросы могут решаться способом, согласующимся с очерченной здесь политикой и предсказуемым для предприятий и потребителей. Суды также принимают во внимание следующие более общие критерии для определения того, какое законодательство должно применяться: 1) потребность в междуштатных и международных системах; 2) соответствующая политика на территории юрисдикции; 3) соответствующая политика других заинтересованных штатов; 4) защита оправданных ожиданий; 5) базовая политика, лежащая в основе конкретной области законодательства; 6) предсказуемость и единообразие результатов; 7) легкость определения и применения имеющего отношение к делу законодательства; и 8) обоюдность. Там же § 6.
14. См. обсуждение на странице 13 раздела “Разрешение споров” в Отчете Семинара, Приложение A. Лица, определяющие политику в Европе, спорят о том, как применить эту концепцию в электронной торговле. См., например, Второй проект доклада по примерному регламенту по юрисдикции и признанию и исполнению судебных решений по гражданским и коммерческим вопросам [Second Draft Report on the Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters] COM(1999)348-C5-0169/1000-1999/0154 (CNS), 13 апреля 2000 года.
15. См., например, комментарии Ассоциации прямого маркетинга, 4 (обсуждение помощи в достижении соответствия правовым нормам, оказываемой Ассоциацией прямого маркетинга своим членам).
16. См., например, http://www.privacycouncil.com/, веб-сайт, предназначенный для помощи предприятиям в обеспечении соответствия международным правовым нормам, касающимся защиты неприкосновенности частной жизни.
17. Справочная информация по различным аспектам соблюдения предприятиями правовых норм имеется на веб-сайте Федеральной торговой комиссии (по адресу http://www.ftc.gov/ftc/business.htm).
18. Эта обеспокоенность отражена в прецедентном праве США, относящемся к статьям о принудительном применении нормы выбора права в потребительских контрактах на удаленные оффлайновые покупки. Многие американские суды отказываются поддерживать такие оговорки, поскольку они противоречат фундаментальной общественной политике применения правовых норм страны покупателя. См. Приложение A, стр. 13.
19. См. также Презентацию Эндрю Дж. Пинкуса [Andrew J. Pincus], Генерального консультанта Министерства Торговли США на Ежегодной конференции “Закон и политика в Интернете” 1999 года (Монреаль, Канада, 27 июля 1999 года) (по адресу: http://www.ilpf.org/confer/trans99/conf99d2.htm).
20. Трудности применения на международном уровне законов против мошенничества в телемаркетинге обсуждались в “Докладе президенту Биллу Клинтону и премьер-министру Жану Кретьену американо-канадской Рабочей группы по американо-канадскому сотрудничеству против мошенничества в области телемаркетинга” [“United States-Canada Cooperation Against Cross-Border Telemarketing Fraud: Report of the United States-Canada Working Group to President Bill Clinton and Prime Minister Jean Chrtien”] (1997) (адрес в Интернете: http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/uscwgrtf.htm).
21. См. Дебра А. Валентайн, выступление на юридическом факультете Университета Case Western Reserve, Американо-Канадский Институт Права “Международное американо-канадское сотрудничество в расследованиях и правоприменении” [Debra A. Valentine, “Cross-Border Canada/U.S. Cooperation in Investigations and Enforcement Actions ”] (15 апреля 2000 года) (адрес в Интернете: http://www.ftc.gov/speeches/other/dvcrossborder.htm).
22. Совет Европы попытался решить эту проблему Директивой 98/27/EC Европейского Парламента и Совета Европы 19 мая 1998 года о судебных мерах по защите прав потребителей, Официальный бюллетень L 166, 11/06/1998 стр. 0051-0055. После ввода в действие этой Директивы она даст некоторым общественным и потребительским организациям внутри ЕС возможность возбуждения в других странах ЕС судебных дел по нарушениям многочисленных европейских законов о защите прав потребителей. См. http://europa.eu.int/eur-lex/en/lif/dat/1998/en_398L0027.html.
23. См., например, презентацию Сьюзен П. Кроуфорд, Уилмер, Катлер и Пикеринг на Ежегодной конференции “Закон и политика в Интернете” 1999 года (Монреаль, Канада, 27 июля 1999 года) (адрес в Интернете: http://ilpf.org/confer/present99/blackmer-crawfordpr/sld020.htm).
24. Совместный семинар Федеральной торговой комиссии и Министерства торговли по дальнейшему исследованию альтернативных способов решения споров в области электронной торговли проводился 6 7 июня 2000 года. Информация по этому семинару имеется на веб-сайте Федеральной торговой комиссии (адрес: http://www.ftc.gov/bcp/altdisresolution/index.htm).
25. Начиная с первого дела, связанного с Интернетом, в 1994 году, Федеральная торговая комиссия рассмотрела более 120 дел, связанных с мошенничеством и обманом в онлайне. См. http://www.ftc.gov/os/1999/9912/fiveyearreport.pdf.
26. Например, Конвенцией Организации Объединенных Наций по контрактам на международную продажу товаров от 1980 года установлен всеобъемлющий кодекс юридических правил, регулирующих заключение контрактов на международную продажу товаров, обязательства покупателя и продавца, возмещение в случае нарушения контракта, а также другие аспекты контрактов. Однако Конвенция не применяется к потребительским контрактам: статья 2(a) исключает продажу товаров “приобретаемых для личного, семейного или домашнего пользования, кроме случаев, когда продавец, до заключения контракта не был осведомлен или не должен был быть осведомлен о том, что товары приобретались для такового использования”. См. http://www.jus.uio.no/lm/un.contracts.international.sale.of.goods.convention.1980/doc.html.
27. Национальная Ассоциация главных прокуроров недавно приняла резолюцию, призывающую Конгресс США признать важность роли, которую играют правоприменительные органы штатов в защите своих граждан от обмана потребителя, и воздержаться от придания преимуществ законам о защите прав потребителя штатов. Национальная Ассоциация главных прокуроров “Резолюция против преимущественных прав правоприменительных органов штатов” [“Resolution Opposing Preemption of State Law Enforcement Authority”], принятая на Весенней Сессии, 22 24 марта 2000 года в Вашингтоне, федеральный округ Колумбия.
28. Материалы Семинара, 8 июня, Стивенсон [Stevenson], стр. 102-03. Действительно, растет число дел, возбуждаемых Федеральной торговой комиссией против американских ответчиков о причинении ущерба зарубежным потребителям. В результате, Федеральная торговая комиссия все чаще добивается и получает возмещение для потребителей за рубежом. Действительно, на октябрь 1998 года, Федеральная торговая комиссия добилась возмещения на сумму 1,8 миллиона долларов более чем 6000 зарубежных потребителям из 66 стран.
29. Единообразный закон о транзакциях по компьютерной информации позволяет оговаривать в электронных контрактах на поставку применимое законодательство и позволяет торговцам выбирать его. При отсутствии подлежащего исполнению условия о выборе закона, Единообразный закон о транзакциях по компьютерной информации предусматривает правило происхождения как принимаемое по умолчанию. Единообразный закон о транзакциях по компьютерной информации также позволяет продавцам выбирать исключительную юрисдикцию, кроме случаев неразумного и несправедливого выбора; в комментариях к Единообразному закону о транзакциях по компьютерной информации говорится, что недостаток рыночной силы у потребителя не считается фактором при определении разумности и справедливости выбора. Законопроект был подготовлен Национальной конференцией уполномоченных по единообразным законам штатов. Он имеется в Интернете по адресу: http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/ulc_frame.htm. Этот закон был принят в штатах Мэриленд и Вирджиния. См. http://www.ucitaonline.com/whathap.html.
30. Письма Федеральной торговой комиссии, в которых выражена озабоченность Единообразным законом о транзакциях по компьютерной информации, имеются на веб-сайте Комиссии по адресам: http://www.ftc.gov/be/v990010.htm и http://www.ftc.gov/be/v980032.htm. Единообразный закон о транзакциях по компьютерной информации может оказать отрицательное влияние на потребителей и тем, что понятие “заметный” определяется не в соответствии с толкованием Федеральной торговой комиссии – “который, вероятно, будет замечен и понят потребителями”; тем, что лицензиарам позволено отказываться от некоторых гарантий; переложением на потребителей дополнительного риска, возникающего в случае мошенничества или ошибок при транзакции в электронных записях или подписях, попадающих в границы такого риска; ограничением права потребителя на предъявление иска в случае дефектности продукта; разрешением лицензиарам избегать ответственности за известные дефекты продукта; разрешениям лицензиарам накладывать ограничения на переуступку программного продукта, не соответствующего разумным ожиданиям потребителя; ограничением возможности судов применять гибкие ограничения, предусмотренные общественной политикой, для лишения законной силы некоторых условий в соответствующих случаях; а также разрешением лицензиарам прибегать к внесудебным процедурам, или самопомощи, для принудительного проведения в жизнь их лицензий такими способами, которые могут привести к нарушению разумно ожидаемой потребителем тайны частной жизни и без соответствующего предупреждения потребителей. Там же.